בחוות דעת משפטית שגיבשו ד"ר אביעד בקשי ועו"ד דוד פטר מ'פורום' קהלת' הם הציגו את עמדתם לגבי סמכות הממשלה בקבלת החלטות המגבילות הפגנות פוליטיות. חוות הדעת הוזמנה על ידי השר לביטחון הפנים אמיר אוחנה, אך ראש הממשלה בנימין מנע את הצגתה לחברי הקבינט לאחר ששר המשפטים אבי ניסנקורן איים לפוצץ את הישיבה.
אוחנה ביקש להכניס יועץ חיצוני – מנדלבליט וניסנקורן התנגדו ונתניהו נכנע
במסמך נכתב כי "הגבלת חופש ביטוי פוליטי בידי ממשלה פוליטית בוודאי מחייבת זהירות וריסון מירביים. אולם אין בסיס לטענת היועץ המשפטי לממשלה שלפיה הממשלה, כמי שמורכבת מאנשים פוליטיים, מנועה מלקבל החלטות על הגבלת הפגנות פוליטיות בשל ניגוד עניינים".
"ראשית, הממשלה היא הגורם הבלעדי שמוסמך בחוק להתקין תקנות לשעת חירום, (שהן המסלול המתאים ולא תקנות לפי "חוק הקורונה"). עמדת היועץ מנוגדת לחוק שבחר להסמיכה למרות, ואף בגלל, שהיא מורכבת מנבחרי ציבור פוליטיים".
"שנית, משמעות עמדת היועץ היא שאין כל גורם שמוסמך להגביל הפגנות, גם לא במצבי חירום קיצוניים, מכיוון שהחוק הסמיך את הממשלה בלבד להתקינן. אם כדברי היועץ אין לממשלה סמכות לקבל את ההחלטה, קל וחומר שאין סמכות כזו לפקידיה וליועציה המשפטיים הפועלים מטעמה".
"שלישית, לחברי ממשלה כאישים פוליטיים יש עניין פוליטי בכל החלטה שהם מקבלים. זו תמציתה של הדמוקרטיה. בהמשך לכך, משמעות השלילה שמציע היועץ היא שיתוק כללי של סמכויות הממשלה".
"רביעית, "כלל הצורך" מוכר היטב בדין הישראלי ולפיו כאשר הגבלת ניגוד עניינים עלולה לחול על כלל חברי הרשות המוסמכת ולשתק את פעילותה אזי אין מגבילים את הפעילות. כלל זה מיושם גם ביחס לבתי המשפט ולמערך הייעוץ המשפטי לממשלה על אף שתפקידם דורש חומרה יתרה בתחום ניגוד העניינים. שופטי בג"ץ דנים במשכורותיהם כמו גם באיוש הוועדה לבחירת שופטים והפרקליטות מגישה כתבי אישום נגד מי שלשיטתה פועל נגדה ונגד ראשיה בניגוד לחוק".
"חמישית, הזהירות המתבקשת בהטלת מגבלות על הביטוי הפוליטי מתבטאת בקביעתו המפורסמת של פסק דין "קול העם" אודות מבחן ראייתי מחמיר כאשר החלטת הממשלה נתקפת בהליך שיפוטי. לא בשלילת סמכותה של הממשלה לקבל את ההחלטה. זאת, בדומה לקביעת הדוקטרינה של הפרדיגמה השלטונית שמוכרת בארה"ב".
"שישית, הממשלה היא הנושאת בסמכות ובאחריות להפעלת הסמכויות הסטטוטוריות הנתונות לה ולא יועצה המשפטי. כפי שכתבו ועדות שמגר ואגרנט היא רשאית להחליט כיצד לפעול לפי שיקול דעתה".
"שביעית", הם מסיימים את תקציר עמדתם בעקיצה למנדלבליט, "לא ברור כיצד היועץ המשפטי, לשיטתו, פותר את ניגוד העניינים שהוא עצמו נתון בו, ביחס לאותן ההפגנות. שהרי ההפגנות נגד ובעד ראש הממשלה הן בהתאמה בעד ונגד האמון ביועץ המשפטי לממשלה".
יפה ! !