בג"ץ: התיקון לחוק הגיוס אינו חוקתי; לחוקק חדש תוך שנה

כמעט שנתיים לאחר שהכנסת אישרה את התיקון לחוק הגיוס, שמשמעותו היא שצעירים חרדים לא מחויבים להתגייס, קבעו שמונה מתוך תשעת שופטים – הסדר הגיוס החדש אינו חוקתי ודינו להתבטל.

בפסק דין שניתן היום, דן הרכב מורחב של תשעה משופטי בית המשפט העליון בשאלת חוקתיותם של התיקונים שהצליחו נציגי הציבור החרדים להכניס לחוק שירות ביטחון, המסדירים את סוגיית גיוסם לצבא של תלמידי הישיבות ש"תורתם אומנותם".

בפסק הדין שניתן היום, קבעו כל השופטים כי הסדר הגיוס החדש פוגע בשוויון. שמונה מבין תשעת השופטים בהרכב קבעו כי הסדר הגיוס החדש נכשל כבר במבחן המידתיות הראשון, מבחן הקשר הרציונאלי, שעניינו ההתאמה בין ההסדרים בחוק לבין תכליתו. דהיינו, כי ההסדר הינו בלתי מידתי ובלתי חוקתי.

לפיכך, הוחלט, ברוב דעות, של הנשיאה מ' נאור, המשנה לנשיאה א' רובינשטיין והשופטים א' חיות, ח' מלצר, נ' הנדל, ע' פוגלמן, י' עמית ו-א' שהם, להורות על ביטולו של הסדר הגיוס החדש לגבי תלמידי הישיבות ש"תורתם אומנותם". שופטי הרוב פסקו כי בטלותו של ההסדר תיכנס לתוקף רק בעוד שנה ממועד מתן פסק הדין, על מנת לאפשר היערכות לקראת ההשלכות הכרוכות בכך.

השופט נ' סולברג, בדעת מיעוט, סבר כי יש לדחות את העתירות האמורות שכן טרם בשלה העת להכריע כי הסדר הגיוס החדש אינו חוקתי וכי דינו להתבטל. כל שופטי ההרכב דחו, פה אחד, את העתירה בבג"ץ שבה נטען כי תיקון מס' 81 מפלה לרעה את תלמידי הישיבות.

הנשיאה מרים נאור, אשר כתבה את חוות הדעת המרכזית של שופטי הרוב, קבעה כי הסדר הגיוס החדש פוגע בשוויון בצורה עמוקה באופן המקים פגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם. נקבע כי הסדר הגיוס החדש, כקודמו, מבקש להשיג ארבע תכליות משולבות: עיגון הסדר דחיית השירות של תלמידי הישיבות בחקיקה ראשית של הכנסת; הבאה ליתר שוויון בחלוקת נטל השירות הצבאי בחברה הישראלית, במובן זה שיותר גברים בני הקהילה החרדית ישרתו, בסופו של יום, בשירות צבאי או לכל הפחות ישרתו בשירות הלאומי-אזרחי; הגדלת השתתפות הציבור החרדי במעגל העבודה; וקביעת הסדר הדרגתי על בסיס הסכמה חברתית רחבה.

בהקשר זה, הבהירה הנשיאה נאור כי בפסיקותיו הקודמות בנושא זה, בית המשפט העליון לא חייב את הכנסת לקבוע הסדר שיביא לשוויון גמור ומלא כבר עתה ואף לא בטווח הזמן הקרוב. ההכרעה הייתה כי על הכנסת לקבוע הסדר שיצמצם באופן ממשי את הפערים ויוביל לתחילתו של הסדר מדורג, גם אם איטי, שיהא ביכולתו להביא לשינוי חברתי אמיתי.

במסגרת מבחן המידתיות הראשון, מבחן הקשר הרציונאלי, בחנה הנשיאה נאור את ההתאמה בין הוראות הסדר הגיוס החדש לבין תכליותיו, בדגש על התכלית של קידום השוויון, שהיא לשיטתה תכליתו המרכזית. היא קבעה כי ההסדר לוקה בחלק ניכר מהפגמים האינהרנטיים שמהם סבל הסדר הגיוס הקודם, אשר הובילו לקביעה כי הוא אינו חוקתי. מבין הכשלים הרבים הקיימים לדידה בהסדר הגיוס החדש, התמקדה הנשיאה בשניים: הפגם הראשון שעליו הצביעה הינו העובדה שבשש השנים הראשונות להפעלתו ("תקופת ההסתגלות הראשונה") הסדר הגיוס החדש הוא וולונטרי לחלוטין ונעדר סנקציות. דהיינו, בתקופה זו כל תלמיד ישיבה למעשה יכול לעשות כרצונו.

בנוסף, עמדה הנשיאה על הקשיים הכרוכים בכך שבשלוש השנים שלאחר מכן ("תקופת ההסתגלות השנייה") שבהן לכאורה קיים אלמנט מחייב בהסדר, יישומו של החוק הוכפף במידה רבה לשיקול דעתו של שר הביטחון. הפגם השני שבו דנה הנשיאה, שהוא בעיניה הכשל החמור ביותר בהסדר הגיוס החדש, נעוץ בזמניות ההסדר, אשר אמור לפקוע בשנת /101 בלא שנקבע בחוק כל הסדר שיחול לאחר מכן.

מסקנתה של הנשיאה נאור הייתה כי בחינת הוראות ההסדר נדבך על גבי נדבך מעלה כי קיים כשל עמוק ביכולתו לממש את תכליתו המרכזית, של צמצום משמעותי של אי-השוויון בחלוקה בנטל השירות הצבאי. לדבריה, הסדר הגיוס החדש מבטיח אולי "שקט תעשייתי" בטווח הקרוב, אך אחרי כל שנות ההתדיינות המשפטית, למרבה הצער אין בו להביא לתקווה לשינוי מהותי במצב.

הנשיאה נאור בחנה גם את הנתונים המספריים שהוצגו בעניין הסדר הגיוס החדש. מניתוח הנתונים עלה כי בשנים שבהן פעל ההסדר ושלגביהן קיימים נתונים, הואט קצב הגידול בגיוסם של תלמידי הישיבות לשירות צבאי ולשירות הלאומי-אזרחי; מספר המתגייסים מקרבם היה קטן ביותר ורחוק מלהצביע על השינוי המשמעותי הנדרש; והשאיפה לעמוד ביעדי הגיוס שהוגדרו לפי החוק עצמו רק הולכת ומתרחקת מדי שנה.

על רקע זה, קבעה הנשיאה כי גם ב"במבחן התוצאה" אין התאמה מספקת בין הסדר הגיוס החדש לבין התכלית של צמצום אי-השוויון בחלוקת נטל השירות הצבאי. היא ציינה כי לא זו בלבד שהנתונים העובדתיים אינם משנים את המסקנה בדבר כשלונו של הסדר הגיוס החדש במבחן הקשר הרציונאלי, אלא הם רק מחזקים אותה. על רקע דברים אלה, פסקה הנשיאה כי אין מנוס מלקבוע שההסדר נכשל במבחן הקשר הרציונאלי ואיננו מידתי. זאת, אף מבלי להידרש לשני המבחנים הנוספים של המידתיות ומבלי לדון לעומק בכשלים נוספים שנפלו בהסדר.

הנשיאה נאור ציינה כי נקודת המוצא היא כי בהכרעה בנוגע לסעד החוקתי יש לנהוג זהירות רבה. זאת, בשל הריסון השיפוטי הנדרש לגבי חקיקה של הכנסת, קל וחומר כאשר החוק העומד לבחינה נחקק בעקבות פסיקה קודמת של בית המשפט העליון שלפיה לא ניתן להאריך באותה מתכונת את החוק שהסדיר סוגיה זו קודם לכן.

אף על פי כן, לדעתה, לא ניתן להימנע מלקבוע בנקודת הזמן הנוכחית כי הסדר הגיוס החדש בטל. לדבריה, הימנעות מכך תהא בבחינת דחיית הקץ, הא ותו לא. הנשיאה הדגישה כי הפגיעה המתמשכת והעמוקה בשוויון, חוסר התוחלת כי הסדר הגיוס החדש יתרום לצמצומה במידה הנדרשת, החזרה על טעויות העבר וכן הלקחים והתובנות שהצטברו במסגרת העיסוק רב השנים בנושא זה, אינם מאפשרים לבחור בדרך זו. יחד עם זאת, קבעה הנשיאה נאור כי הכרזת הבטלות לא תחול באופן מיידי, אלא היא תיכנס לתוקפה רק בעוד שנה מיום מתן פסק הדין, על מנת לאפשר היערכות מתאימה לכך.